疫情期间各大药店的医用口罩早已售罄，这种“一罩难求”的状况让不法人员有了浑水摸鱼、借机销售“假口罩”的可乘之机，细思极恐，危害甚大。律师在头条上看到“西安一20年老药店销售假冒劣质口罩两人被拘”的新闻，虽然这样的新闻已不是第一例，但律师认为有必要对疫情期间销售“假口罩”的行为定性进行简要分析，以此提示消费者提高警惕，警示不法商户切勿铤而走险。
相关法律规定：2001年4月10日两高公布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，构成销售假冒注册商标的商品罪。
2003年5月16日国家食药总局发布了《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》，自2003年5月15日起将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。
2003年5月15日两高公布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。 医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。
律师的构罪分析：生产、销售伪劣产品罪和销售假冒商标的商品罪的立案追诉标准一样，只要非法销售金额达5万元，便可立案追诉；生产、销售不符合标准的医用器材罪没有非法销售金额的限制，只要足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害就可立案追诉。
生产、销售伪劣产品罪是不符合产品质量的“假口罩”，强调的是综合质量或者不符合约定质量标准，主要依据是产品质量法。
销售假冒注册商标的商品罪，强调的是对他人商标权的保护，产品本身可能存在质量问题，也可能不存在质量问题，主要依据是商标法规。
生产、销售不符合标准的医用器材罪是不符合“国家标准或行业标准” 、足以危害人体健康的“假口罩”，强调的是口罩的防护性能不达标，主要依据是医疗器械的制定标准。此处律师对《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条稍作注解，该条司法解释表述为“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间……”，故本律师认为该罪名的适用前提是“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间”，否则即便销售“假口罩”也不能构成销售不符合标准的医用器材罪。因为只有在“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间”销售的“假口罩”才可能严重危及人体健康。同时，必须注意行为人和消费者的主观认识。如果行为人以医用口罩的名义销售，消费者也依此目的购买，行为人明知不具有防护作用而仍然推荐使用，属于销售不符合标准的医用器材的行为。如果行为人只是销售，对口罩性能不了解，没有推荐、介绍、承诺，购买者也不懂，稀里糊涂买了不具有防护功能的“假口罩”，一般不能按照销售不符合标准的医用器材罪定罪。如果行为人以畸高的价格按医用口罩出售给消费者，消费者付款后收到不是医用口罩或者不符合疫情防护功能的“假口罩”，一旦价格差异达到5000元（陕西标准），则属于诈骗行为。
综上分析，律师认为疫情期间销售“假口罩”可能形成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售不符合标准的医用器材罪三罪的竞合，而销售不符合标准的医用器材罪的处罚较两罪较重。
据此，律师对“西安一20年老药店销售假冒劣质口罩”案的定性有不同的看法，该报道称“经陕西省医疗器械质量监督检验院鉴定，该口罩细菌过滤效率仅31%—35%（技术要求不小于95%），不符合产品质量要求”。仅从新闻报道的信息来看，没有明确陕西省医疗器械质量监督检验院鉴定的依据标准，但是提到不符合产品质量要求。律师认为该案更符合生产、销售伪劣产品罪的构成，如果按照销售不符合标准的医用器材罪定罪，虽然构罪标准较低，但对证据要求较高。
 
                         陕西许小平律师事务所
                              徐晓云律师
                            2020年2月21日