经典辩护系列之——张某故意伤害案 作者：徐晓云 NO.1 案件概要 2017年10月15日下午，被告人张某及其母亲从厦门回到龙岩新罗的家中，发现门锁被撬，遂报警。新罗民警到张某家中勘验现场，与张某同父异母的林某（张某与林某互不相识，未曾见过面）持一根铁棍闯进房间，对着张某的头部就是一棍，两人在撕扯过程中被民警拉开。随后林某当着民警的面打电话召集众人，但民警并未阻止。被林某召集的众人将张某母子围堵在家中。张某见状到厨房拿了一把菜刀躲在阳台，在阳台看见楼下有林某召集十几个小伙子。林某纠集的林某某等人赶到，再次冲进张某家中，持凳子砸向张母，张母倒地，与此同时林某又持棍子冲向阳台，朝张某头部砸过去，张某抬起左胳膊招架，右手持刀将林某左臂砍伤。后张某被林某纠集的众人群殴，直至被民警拉开。2017年10月19日鉴定林某的伤情为轻伤二级。2018年1月3日张某被抓。 2018年9月检察院以张某构成故意伤害罪向法院提起公诉，林某提起附带民事诉讼，要求张某赔偿经济损失277393.32元。 一审中张某对起诉书指控罪名和事实有异议，认为自己是为了制止林某等人伤害母亲才砍伤冲上来的林某，不构成犯罪。 徐晓云律师提出张某属于正当防卫，据以鉴定为轻伤二级的伤情并非张某形成，不能作为定案根据，张某不构成故意伤害罪。 一审法院经审理后认为，张某故意伤害他人身体，致一人轻伤，构成故意伤害罪。认为张某和林某系互殴，不构成正当防卫；认为因临床治疗对林某伤口进行延长确有必要，鉴定意见可作为定案根据。判决张某构成故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，赔偿林某各项经济损失21488.67元。 一审宣判，张某不服，提起上诉。 徐晓云律师继续担任张某二审辩护人，继续提出张某构成正当防卫和鉴定意见不能作为定案根据的辩护意见。 二审法院开庭审理期间，张某已经坐满一年一个月后取保。二审法院开庭审理后维持一审法院对刑事部分的定罪和量刑，对民事赔偿部分作了变更。 主要问题： 1、张某是否构成正当防卫？ 2、张某是否应当对临床手术在林某原始创口的基础上所延长的3cm承担法律后果？（创口长度10cm是轻伤二级标准，该案原伤口9cm+手术延长3cm=12cm） NO.2 辩 护 意 见 尊敬的审判长、审判员： 陕西许小平律师事务所接受张某亲属的委托并征得张某同意，指派徐晓云律师担任张某的二审辩护人。辩护人原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误，张某不构成犯罪，请求二审法院依法改判张某无罪。现辩护人发表以下辩护意见。 关键词：案发地在张某家中 双方力量对比悬殊 被害人及所纠集的多人两次主动攻击张某 一、张某构成正当防卫，依法不负刑事责任。 根据刑法第20条规定“正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的制止行为”。 根据最高人民检察院2018年12月18日发布第十二批指导性案例明确了正当防卫界限标准，认为“熟人、亲属之间发生的非法侵入住宅、一定人身侵害行为，可以进行正当防卫”。本案中林某虽与张某同父异母，但张某并不认识林某，林某持械闯入张某家中行凶伤人，符合最高人民检察院可进行正当防卫的界定标准。 1、林某持械非法闯入张某家中对张某行凶，属于正在进行的不法侵害。 张某和林某虽是同父异母，但互不相识。案发的房屋系张某个人的房产，林某未经许可，趁机持械进入房间后直接用铁棍打击张某头部，林某的行为显然不是替父索要赡养费，当属暴力伤害行为。林某自述“我进去看见张某和两民警及张某的母亲都在里面，我看到他（张某）生气就拿起门内的铁棍往张某身上砸去”。林某持铁棍殴打张某，张某根本来不及准备工具应战，只能赤手空拳招架、还手，遗憾的是原判将张某还手认定为“互殴”，难道面对不法侵害只能“要么跑、要么躲”？更何况张某母子在自己的家中，该往哪里跑？往哪里躲？原判以不准确的“互殴”否定张某的正当防卫，显然有悖法律正义。 2、林某被警察拉开后又召集数十人将张某母子围堵在家中证明其并未打算放弃攻击行为，张某母子尚未实质性脱险，不法侵害没有停止，仍在延续。 林某先是持械非法闯入张某家中殴打张某，被警察分开之后，林某继续打电话又召集数十人将张某层层围堵在房间，进一步表明了林某并无放弃攻击张某母子的打算。加之现场处置民警根本没有阻止林某电话召集众人，而是听之任之，意味着张某母子并未实质性脱险，不法侵害仍在延续。当林某纠集的数十人把张某母子围堵在房间时，张某在厨房取刀后躲在阳台，属于在侵害尚未停止的情况下为保护自己及母亲人身安全的本能操作。当林某纠集的人到场后，林某某持凳子将张某母亲砸到在地，与此同时林某又持棍子砸向张某头部，此情此景，足以证明不法侵害正在延续并升级，具有正当防卫的紧迫性。 3、张某的行为具有防卫的正当性。 林某先期未经许可，将张某的家门门锁更换，随后又未经许可侵入房间，持铁棍侵犯张某人身，具有极强的攻击性。在民警被拉开之后，又召集数十人将张某及其母亲围堵在房间，使得事态升级，表明林某“要收拾”张某及其母亲的心意已决。虽然民警在场，但并未阻止林某召集众人，也未将林某驱离张某家，听之任之。在这样一个封闭的空间，张某母子被逼到阳台“无路可退、无处可避”，对张某及其母亲而言有现实的危险性，而且危险性不断加强，并无解除的信号。在此情况下，张某给自己律师打电话寻求帮助的方式佯装打电话叫人，表明张某没有与林某斗殴的意思即无互殴之意，否则张某完全可以在林某召集的人到来之前对林某实施伤害。因此当林某召集数十名不明身份的人来再次伤害张某及其母亲的时候进行的反击具有防卫的正当性。 4、张某的防卫行为未明显超出必要限度，更何况张某可以行使无限防卫权。 林某进门就持铁棍打击张某头部，继而又纠集数十名不明身份的人围堵张某房间，将张某逼到阳台。林某召集来的林某某持凳子将张某母亲打倒在地，林某持棍子打向张某。林某及其召集的人面目狰狞，攻击欲望极强，具有明显、典型的行凶行为特征。当时双方力量对比悬殊，林某一方为数十人，张某一方只有母子二人；从环境对比，数十人把母子两围堵在家中，张某被逼到阳台，显然张某是弱势一方，张某和母亲除了跳楼已经无路可逃，人身安全已经处于现实的、急迫的、严重的危险之下。如果不反击，损害后果难以预料，因此林某的行为应当认定为“行凶”。根据刑法第二十条规定，张某可以行使无限防卫权，不存在防卫过当的问题。原判认定张某持刀反击致林某受伤属于“互殴”从而否定正当防卫，其逻辑是要求防卫人应等到暴力犯罪造成一定的伤害后果才能进行防卫，不符合及时制止犯罪、让犯罪分子不能得逞的防卫需要，也不适当地缩小了正当防卫成立的范围。 综上所述，面对不法侵害，不能苛求张某有更理性的选择，事实上张某的行为已经很理性了，更何况民警在场的情况下都没有阻止林某纠集众人，都没有将林某劝离家中，都没有阻止众人进入张某家中，造成张某母子“无处可躲、无路可逃”，不进行防卫就要遭受更大不法侵害。故张某的行为符合正当防卫，依法不负刑事责任。 二、本案林某被鉴定为轻伤二级的依据不足。 （一）医院手术记录只是对手术过程的记录，但对延长3cm是否具有必要性只字未提，缺乏分析、论证，鉴定机构亦未就延长的必要性进行分析、论证。 手术记录单只是对手术过程的文字描述，文字记录本身并没有对为何要延长3cm进行解释、说明，鉴定机构在鉴定的时候，文字记录中也没有就延长3cm具有必要性进行解释、说明。二审期间，林某的手术医生曾某某明确表示拒绝出具情况说明，手术医生无法就延长的必要性作出说明，原判却认为有延长的必要性，这只能代表或者局限于法官个人意见，并不能代表医学观点。法官并非医学专业人员，在没有专业鉴定的情况下，法官个人的意见不能作为定案根据。原判所依据的手术记录单以及入院记录单的打印字体出现了人为改动的痕迹，又不能作出何理解释，可见该手术记录单已经丧失手术记录应有的真实性、客观性，不能作为证据采信。同时，从林某的门诊病历、住院病历记载中，从未对林某的原始创口长度作记录，那么张某砍伤林某的创口到底多长并不确定。根据证据从疑应作出有利于被告人解释的原则应认定林某的创口长度不明。 （二）根据司法鉴定原则，延长3cm不能作为鉴定依据。 根据福建省公安厅关于全省公安机关适用《人体损伤程度鉴定标准》的若干指导意见，明确鉴定原则要求标准至上，要严格遵守，不得突破，坚持疑伤从无。针对扩创问题，临床探查、清创所必须的，根据扩创长度鉴定的，但要通过查阅病历资料或者走访经治医生来确定扩创是必须的。原审法院提交的病历资料中未记载扩创必要性，也未走访经治医生，直接根据法官自己认知作出必要性的判断显然是错误的。根据《人体损伤程度鉴定标准释义》总则规定的精神，对于伤情在临界状态的，就低不就高；对于伤情一时不能确定的，先轻后重。因此，不能将手术延长的3cm和损伤创口叠加后作为轻伤标准。 （三）本案伤情鉴定时机错误，检材来源不清，鉴定程序不合法。 1、鉴定时机错误。 根据《最高人民法院司法鉴定中心关于适用轻伤标准有关条款的答复意见》规定，关于创口长度的鉴定时机，不宜在创口缝合时或者刚拆线后鉴定，对于刚达到鉴定标准下限长度的创口尤其应注意。缝合创长度判断的不确定性（尤其是临界状态时），该类损伤宜在损伤当时（未进行清创缝合前）或者3个月后医疗终结、瘢痕形成、伤情稳定后评定更为客观、可靠。林某2017年10月15日受伤，刚刚在创口缝合后即2017年10月19日进行鉴定，显然不符合鉴定时机。 2、检材来源不清。 鉴定机构如何取得病档资料？如何保证鉴定资料真实可靠？对此并没有完整的记录。事实上林某当庭提交的病档资料有人为修改的痕迹，且所有资料中都没有创口长度的记录，显然检材来源不清。 3、鉴定程序违法，未遵守鉴定规范。 根据《最高人民法院司法鉴定中心关于适用轻伤标准有关条款的答复意见》，评定损伤程度应以损伤直接造成的后果或者结局为依据，对因医疗因素而致明显加重损伤后果的，一般不宜依据最终出现的结果评定为损伤程度，手术治疗不包括一般的清创缝合术等等。根据《人体损伤程度鉴定标准》的规定，鉴定依据按“创口”的长度计算。根据《人体损伤程度鉴定标准释义》5.11之规定，鉴定机构必须对创口长度进行规范的、准确的测量。本案中医院对林某体查记录中没有“创口”长度的记录和描述，鉴定机构在鉴定时也没有“创口”长度的描述和记录，而是以“缝合创”进行描述，根据福建省公安厅关于全省公安机关适用《人体损伤程度鉴定标准》的若干指导意见规定，不能以“缝合创”比照或代替“原始创口”。证明鉴定机构没有遵守专业规范，违反了相关鉴定规范。 4、办案机关剥夺了张某对鉴定意见的异议权。 侦查机关向张某送达鉴定结论之后，张某对鉴定不服，张某及辩护人向侦查机关、公诉机关提出重新鉴定，但均被无理由拒绝。根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的司法解释第八十四条第十项规定，不能作为定案依据。 三、张某不应当为非张某本人行为所延长的3cm承担法律后果。 《最高人民法院司法鉴定中心关于适用轻伤标准有关条款的答复意见》，评定损伤程度应以损伤直接造成的后果或者结局为依据，对因医疗因素而致明显加重损伤后果的，一般不宜依据最终出现的结果评定为损伤程度。本案正因在原创口的基础上延长了3cm才导致林某的创口被鉴定为轻伤二级。辩护人认为，根据刑法因果关系和罪责自负原则，医院手术延长的3cm的加重后果让张某承担违背了“法无明文规定不处罚”的原则。 四、本案有利于张某的证据遭到人为藏匿，根据从疑应作出有利于被告人的原则，认定张某不构成犯罪。 本案中辩护人认为存在人为隐匿有利于张某的证据的合理怀疑。 首先在场警察的渎职行为是造成事态扩大的重要原因之一。林某闯入张某家中持械行凶，警察只是作了普通人都会做的拉架行为，并没有履行警察职责，没有将林某驱离张某房间，而且在林某召集众人围堵张某房间的时候也没有阻止，而是听之任之，客观上助长了林某有恃无恐的实施侵犯行为，加剧了张某的恐慌，正当防卫势在必行。 其次，在场民警因渎职恐被追责，隐匿了能够证明张某符合正当防卫的证据即执法记录仪。执法记录仪是案发现场最直接、最客观、最真实的反映案件真相的证据，但是在场警察以未携带执法记录仪搪塞。根据公安部印发《公安机关现场执法视音频记录工作规定》的通知，处警、处置现场、现场勘验检查等工作应当佩戴执法记录仪。为何本案中存在“未佩戴”执法记录仪的说法？显然在场民警是为了洗脱渎职之嫌。 第三、在场民警藏匿了林某两次所持“铁棍”的作案工具，导致对张某是否构成正当防卫产生重大影响。林某本人承认两次持棍，现在证人和被告人供述也证明林某两次持棍殴打张某，但是两次持棍的“棍”呢？在场民警证明棍子被自己扔掉了。那么派出所民警处警时在场民警为何没有提供林某的作案工具？导致本案中林某两次持械的作案工具不在案。 由此，辩护人认为，本案中有利于被告人张某的证据被人为隐匿，从而客观上造成对张某不利的认定，更加遗憾的是原判还把张某持刀防卫的“刀”作为对张某从重处罚的理由之一，体现出原判从始至终对张某进行不利认定，希望二审予以纠正。 五、二审期间受害人、证人同时翻供，但对翻供不能作出合理解释，根据《刑事诉讼法司法解释》规定，对翻供不能作出合理解释且无其他证据印证的，不能采信。 （一）二审期间检察院、侦查机关仅向受害人一方补查不具有公正性。 这一次补查的对象是受害人一方和已经丧失中立立场的两位民警，根据需要补查了大量带有感情色彩的言辞证据，并没有向被告人一方调查取证，显然是为了维护一审错误认定而采取的补救措施，从这一角度来看集体翻供绝非偶然。 （二）二审期间补查对象集体翻供绝非偶然。 1、林某为配合原审错误认定而翻供。 A、林某对案件起因翻供。林某2017年10月18日即案发第三天称去水韵花都拿衣服，遇到张某及母亲在家就生气拿起铁棍往张某身上敲去，并未提及赡养老人的事情。但到了2019年3月6日林某改口在水韵花都质问张某为何不管父亲的医疗费。时隔近两年，林某的陈述有如此大的改变，显然是为维护一审法院关于“本案因赡养纠纷引起” 错误认定。 B、林某对打架过程的翻供。林某2017年10月18日即案发第三天对打架过程的描述第一次打架是看到张某及母亲在家就生气拿起铁棍往张某身上敲去……，第二次打架是害怕他叔叔被张某砍到，就拿起地上的木棍跟张某扭打在一起。2019年3月6日林某把第二次打架改口为张某拿着刀往他叔叔冲过去，他过去拦。显然是为了维护一审法院关于“属于互殴、不属于正当防卫”的错误认定。 2、警察张某、许某为配合原审错误判决翻供。 本来本案中张某和许某是两位无利害关系的证人，其证言效力高于其他言辞证据，但是这两位证人是在场民警，在整个案发经过有严重的渎职行为，比如未制止林某纠集人员围堵张某家门、在明知林某私闯张某家门后未将林某驱离阻止事态恶化、出警执法不佩戴执法记录仪，甚至辅警穿着便衣执法等等，导致两位证人的立场发生变化，意欲洗脱自己的责任不惜翻供。二位证人对林某第二次持棍殴打张某的事情只字不提，反倒描述出张某主动进攻，林某被动的情形，甚至称张某砍林某的时候林某没有要伤害张某的行为，谁都没有动手打张某的母亲，是她自己坐在地上等等，显然为了维护一审的错误认定，两证人在改变证言方面煞费苦心。 （三）补查对象集体否认未对张某实施殴打，但对张某的鉴定意见证实，张某有脑外伤反应，全身多处软组织钝击伤。 （四）被害人和证人对翻供原因没有作出合理解释且无证据印证，翻供后的言辞证据不能采信。 本案林某在张某家中在警察在场的情况下发生两次冲突，第一次冲突是林某看到张某及其母亲就生气，拿起铁棍向张某身上打击。该情节既有林某的自认，也有张某的供述、张某母亲的证言能够互相印证。随后林某打电话纠集他人的情节不但有证人张某、许某的证言佐证，还有张某供述、张某母亲的证言印证。林某纠集数十人围堵张某家的情节不但有张某供述，证人张某和许某也证实来了一帮人（有三四个人堵住门口、楼下近10个人），足以印证了林某纠集社会人员和亲属围堵张某家门的事实。在这种情况下，证人张某、许某并未阻止林某打电话纠集社会人员，也未将林某驱离张某家中，这一点不但有张某、许某的自认，也得到其他证言、供述、陈述的佐证。第二次冲突是林某纠集的林某某到场后不问青红皂白就辱骂张某及其母亲，并持有木椅子砸过来（张某证言）、砸向老年妇女（许某证言），老年妇女倒地，林某则拿起木棍再次砸向张某，张某持刀砍伤林某的胳膊。对第二次冲突的情节有林某在侦查阶段的陈述、张某、许某在侦查阶段的证言、有张某多次的供述能够互相印证。在二审期间，林某翻供，张某、许某、林某某等人对关键情节进行翻供，但并没有对前后矛盾的问题作出合理解释，甚至补查机关故意不让证人作出解释。根据刑事证据采信规则，庭前言辞证据与当庭的言辞证据不一致，又不能作出合理解释，而其庭前言辞证据有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。因此，二审补查的言辞证据不能采信，不能作为定案依据。 综上所述，张某的行为构成正当防卫，依法不负刑事责任；办案单位剥夺张某申请重新鉴定的权利，该鉴定书不能作为证据使用，且要求张某承担手术延长的法律后果依据不足。根据最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》和《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，《刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项规定，对张某依法改判无罪。 此致 某市中级人民法院 陕西许小平律师事务所 律师：徐晓云 二零一九年八月八日
