乾县人民检察院以杨积有等三名被告人涉嫌非法经营罪，于2017年3月15日向乾县人民法院提起公诉。起诉书指空，乾县漠西顺风废油厂（个体工商户）于2015年5月12日登记注册，经营者为张建勇，经营范围为费用回收、销售。2015年6月底，被告人杨积有、徐大锋分别入资70万元、15万元与张建勇合伙经营该油厂，被告人张建勇负责该厂经营及原油销售，被告人徐大锋主要负责进购原油，被告人杨积有主要负责支付、收取油款。2015年6月26日至8月2日，被告人张建勇、杨积有、徐大锋三人在明知该厂未取得《原油销售经营批准证书》及《原油仓储经营批准证书》的情况下，多次从甘肃庆阳等地非法购进原油约4885.12吨，储存、脱水处理后销往铜川、渭南、山东等地，共计出售原油4870.21吨，非法经营额15955896元。现场查获原油590.01吨，每吨3000元，非法经营额约1770030元。公诉机关认为，被告人违反国家行政法规，违法经营原油，情节特别严重，严重破坏社会主义市场经济秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。乾县人民法院于2018年7月24日作出一审判决，认定非法经营原油价值177万多元，对三被告人以非法经营罪分别判处5年半至5年不等的有期徒刑，并分别判处罚金2万元至1万元。
被告人不服一审批判决，遂提出上诉，乾县人民检察院同样不服一审判决，也提出了抗诉。被告人亲属来到我所委托律师，许小平主任指派我所张松岩律师担任被告人杨积有二审辩护人。咸阳市中级人民法院在二审开庭期间，律师以一审违反罪行法定原则等为由作出无罪辩护。最后二审以一审判决认定事实不清、证据不足为由，发还乾县人民法院重审。张松岩律师继续担任重审辩护人，2019年6月19日上午，乾县人民法院重新开庭审理此案，在法庭上，辩护人同样提出检察机关指控的事实不成立，被告人无罪的辩护意见。辩护意见如下：
一、起诉书违反罪行法定原则。
       根据我国刑法第二百二十五条的规定，结合有关司法解释和陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》等，目前非法经营罪明文规定的种类有食盐、烟草、证券（包括期货、保险或者资金支付结算）、外汇、非法出版物、出版物和电信业务共七种行业。只有非法经营以上七种行业才可能构成非法经营犯罪。而这七种行业中并不包含有油品或者叫原油。即便是刑法第二百二十五条第（四）项规定有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但这一规定要有相关立法解释、司法解释和国家规定加以明确后，方可定罪。比如新修改的《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条就明确规定了“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这就明确了非法经营信用卡行为情节严重的以非法经营罪定罪处罚。本案中，所涉及油品，无论是否属于原油，是没有明文规定未经许可即为犯罪行为。即便是原油，被告人所在乾县漠西顺风废油回收厂也是有营业执照的，核准的经营范围是废油回收、销售。如果经营的是原油，也只能属于超越经营范围的经营行为。根据最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复【2011年5月6日（2011）刑他字第21号】江苏省高级人民法院：”你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李明华非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”可见，即便是超范围经营也不能按照犯罪论处。 根据《中华人民共和国刑法》第三条罪行法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”可见，本案不属于法律明文规定的犯罪行为，不应定罪处罚。起诉书认定为犯罪，明显违反罪刑法定原则。
二、起诉书认定为原油缺乏有效证据。
    本案认定为原油的证据均为人证，也就是言词证据。参考的长庆油田第二采油厂和保卫科原油密度证明。证明华池区域原油密度每立方厘米0.85克，在0.81-0.88克之间。对应顺风废油厂油品的监测密度，来认定为原油。那么，辩护人要问，废油的密度是多少，渣油的密度又是多少，是不是一样呢！无从得知。实际上，按张建勇在卷六（补侦卷四）第36页所讲：“我收的原油是产油区的群众回收油井溢出的油，所以是废油”，出入库榜单全显示的是渣油，连本案的鉴定也无法下定论来认定经营的就是原油。何况，据被告人讲，本案检测密度时所抽样品不全面，仅从查封的四大罐油品的上部取样，没有从上中下部全面取样，上部油品的密度明显较底部低。所以，所对应的顺风废油厂油品的密度不真实，怎么就能下出结论为原油呢！明显缺乏证据支持。
三、被告人杨积有不是经营者。
认定一个企业是个体经营还是合伙经营，要看工商登记资料。本案中，《营业执照》显示为个体经营，经营者为张建勇。并非合伙经营，经营者没有同案的徐大锋和杨积有。卷中也没有三人的合伙协议书，仅凭言词证据来印证同案三人为合伙经营是缺法律依据的。实际上，被告人杨积有是借款给同案的实际经营者张建勇的，有借条为证，但起诉书未予认定。被告人杨积有之所以介入油厂，目的是为了监督资金用途和安全，以便资金不被骗，及时回收，并非真正的经营者。不是犯罪主体。
四、本案缺乏上家出卖方和下家购买方的证明材料。
要证明一个油厂的经营行为，必然要有买卖行为。那么本案的油品是从哪里购买的，又卖到哪里去了，理应有证据支持。辩护人看了整个案件材料，未见到出卖方和购买方的证明材料。试想想，如果是原油，都应该是合法的正规厂家开采出来的，怎么没有出库单等票据呢。证人李治安证明收购的是群众收集的落地油，送了十来车。证人赵云富也证明他给张建勇送了十来车，是从当地群众手中收购上来的落地油。落了地上的厂家不要了的油，群众捡回被废油厂收购，难道不是废油吗，是好的原油能让群众随便收集吗？经营废油是符合经营范围的。所以认定原油缺乏上下厂家的证明材料。
五、本案违反一事不再理原则。
    本案早在2015年9月份就被行政处罚完毕。乾县工商局监督下将场内油品全部处理，并停业。公安机关乾县公安局以每人罚款18万元了结。但时隔两年后，又以非法经营罪追究刑事责任，显然重复处罚，违反了一事不再理原则。如果原处罚不对，就应该将罚金改为扣押移送法院处理。如果原处罚对了，就不应该按照刑事立案再次以犯罪论处。
综上所述，起诉书认定事实有误，定性错误。不但违反罪刑法定原则，也违反了一事不再理原则。被告人杨积有是无罪的。辩护人根据我国刑事诉讼法第二百条第（二）、（三）项的规定，恳请合议庭宣告被告人杨积有无罪。
律师发表上述意见后，控辩双方进行了激烈的辩论。法院未当庭宣判，庭后乾县法院经过合议后，认为本案存疑，一时无法下判，于2019年7月5日做出对被告人先行取保候审的决定，当日释放了全部被告人。委托人感激不尽，感谢律师的据理力争，律师维权暂告一段落！